Des difficultés survenues dans l'exécution d'un contrat entre la demanderesse et la défenderesse n° 1, deux sociétés françaises, ont conduit la seconde à déposer son bilan. Le tribunal français compétent a ordonné l'ouverture d'une procédure collective et nommé un administrateur judiciaire et un représentant des créanciers. L'administrateur judiciaire a annoncé que le contrat avec la demanderesse ne serait pas poursuivi. La demanderesse a déclaré sa créance auprès du représentant des créanciers en mars 2005 et engagé en mai 2005 une procédure d'arbitrage portant sur la même créance. La défenderesse a fait valoir que l'arbitrage ne pouvait être poursuivi, compte tenu de l'article L 621-40 du Code de commerce français.

'L'exception tirée de l'article L 621-40 du Code de commerce : la suspension des poursuites individuelles

17. La première exception soulevée par les défendeurs est tirée de l'article L 621-40 du Code de commerce 1, ainsi libellé :

I. Le jugement d'ouverture suspend ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant :

1° à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;

2° à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

II. Il arrête ou interdit également toute voie d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.

III. Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence suspendus.

18. Les défendeurs invoquent un arrêt du 2 juin 2004 de la Cour de cassation, qui a cassé et annulé un arrêt du 13 février 2002 de la cour d'appel de Paris pour les motifs suivants :

… Attendu que pour statuer ainsi, l'arrêt retient que la règle d'ordre public de la suspension des poursuites individuelles et l'obligation pour le créancier de se soumettre à la procédure de vérification des créances ne s'opposent pas à la mise en œuvre de la clause d'arbitrage pour l'opération de constitution du tribunal arbitral, celui-ci étant, en application de l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile, seul juge pour statuer sur la validité et les limites de son investiture ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le principe d'ordre public de l'arrêt des poursuites individuelles interdit, après l'ouverture de la procédure collective, la saisine du tribunal arbitral par un créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d'ouverture, sans qu'il se soit soumis au préalable à la procédure de vérification des créances, la cour d'appel a violé le texte susvisé …

19. Le même jour, la Cour de cassation a rendu un arrêt de rejet décidant que la cour d'appel de Besançon « qui a constaté que la clause d'arbitrage n'était pas discutée quant à sa validité et a retenu que le juge commissaire, saisi d'une contestation, ne pouvait se déclarer compétent a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision » ; en effet :

[…] lorsque l'instance arbitrale n'est pas en cours au jour du jugement d'ouverture, le juge commissaire, saisi d'une contestation et devant lequel est invoquée une clause compromissoire, doit, après avoir, le cas échéant, vérifié la régularité de la déclaration de créance, se déclarer incompétent à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou inapplicable.

20. La doctrine a abondamment commenté ces deux arrêts, en relevant que ce n'est pas un hasard s'ils ont été rendus le même jour (voy. not. D.2004, AJ, p. 1732, obs. A. Lienhard ; RTD, com. 2004, p. 439, obs. E. Loquin et J.-C. Dubarry ; Rev. arb., 2004, p. 591, note P. Ancel ; LPA, 2004, n° 145, p. 15, § 9, obs. P. Pétel ; Lexbase, n° A5105DCZ et n° A5138DCB, obs. C. Petitjean ; Th. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, D. 2004, n° 44, p. 3184 ; JDI, janvier-février-mars 2005, p. 101, note A. Mourre), d'autant que le défendeur (la société Alstom Power Turbomachines) est le même dans ces deux procédures qui sont en réalité « les deux faces » (Th. Clay, ibidem, p. 3184) d'un même litige.

21. Les commentateurs sont unanimes sur deux points :

a) la clause compromissoire s'impose au juge commissaire qui doit se déclarer incompétent au vu de celle-ci, à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou inapplicable ; il y va de l'application du principe de la « compétence-compétence » fondée sur les articles 1458 et 1466 NCPC, comme sur l'article L 621-104 ancien du Code de commerce (« Au vu des propositions du représentant des créanciers, le juge commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence ») ;

b) quant à la procédure arbitrale, de deux choses l'une. Soit, elle est en cours au jour du jugement d'ouverture. Dans cette hypothèse, elle est suspendue jusqu'à ce que le créancier ait introduit sa créance. Après la déclaration de celle-ci, la procédure reprend, l'administrateur judiciaire et le représentant des créanciers mis à la cause, le tribunal arbitral ne pouvant statuer que sur le principe et le montant de la créance (art. L 621-41 ancien du Code de commerce). Soit, comme en l'espèce, le jugement d'ouverture précède le début de la procédure arbitrale. Dans cette hypothèse, le créancier, paralysé par l'effet de l'article L 621-40 ancien, se voit interdire de saisir le tribunal arbitral en tout cas aussi longtemps qu'il n'a pas déclaré sa créance.

22. La question qui se pose dans ce second cas - et sur laquelle il existe une controverse en doctrine - est de savoir s'il doit en outre se soumettre à la procédure de vérification des créances. Quel que soit le point de vue approbateur 2 ou critique 3 que l'on porte sur cette jurisprudence et sur le point de savoir si l'on en est arrivé à une articulation harmonieuse de l'arbitrage et des procédures collectives, il ressort de la lecture de l'arrêt du 2 juin 2004 de la Cour de cassation, de la procédure antérieure à cet arrêt et des commentaires de la doctrine, que, dans cet autre litige, le demandeur avait déclaré sa créance à la procédure collective et que la Cour de cassation a entendu définir la soumission préalable à la procédure de déclaration de créance comme le fait pour un créancier non pas de déclarer sa créance, mais d'attendre qu'il ait été procédé à la vérification de celle-ci.

23. Si la Cour de cassation parle d'« interdiction de la saisine » du tribunal arbitral, c'est qu'elle a eu à connaître, dans un arbitrage ad hoc, d'un pourvoi formé contre un arrêt rendu par le juge d'appui saisi par une partie pour pallier le refus de l'autre de constituer un tribunal arbitral. Or, on se trouve en l'espèce en présence d'un arbitrage institutionnel. Pour les défendeurs, aucune distinction n'est à faire entre un arbitrage ad hoc et un arbitrage institutionnel, le principe de l'arrêt des poursuites individuelles s'appliquant quelle que soit la nature de la procédure arbitrale : « on discerne mal […] comment ce qui est interdit au juge d'appui étatique […] pourrait être autorisé de la part de la Cour internationale d'arbitrage dans le cadre d'un arbitrage institutionnel » (mémoire en défense, p. 10, par. 8). Pour la demanderesse, la distinction entre les deux types d'arbitrage est fondamentale, les parties adhérant, dans le cadre d'un arbitrage institutionnel, à un règlement d'arbitrage, en l'espèce celui de la Chambre de commerce internationale, qui prévoit en ses articles 7, 8 et 9 les modalités de désignation des arbitres en cas de désaccord des parties, la Cour internationale d'arbitrage remplissant un rôle comparable à celui du juge d'appui ; la Cour ayant statué sans recours sur la nomination de l'arbitre, et celui-ci s'engageant à remplir sa mission jusqu'à son terme (art. 7(5) du règlement d'arbitrage), l'arbitre n'est pas compétent pour revenir sur la décision de la Cour, sauf en ce qui concerne l'existence ou la validité de la clause compromissoire (art. 6(2) du règlement).

24. Dans un arbitrage ad hoc, le tribunal arbitral est constitué soit d'accord commun des parties, dans la convention arbitrale ou ultérieurement, soit par un tiers désigné. Ce n'est qu'en cas de difficulté du fait de l'une des parties ou dans la mise en œuvre des modalités de désignation que le président du tribunal de grande instance 4 désigne le ou les arbitres, sauf si la clause compromissoire est manifestement nulle, soit insuffisante (art. 1444 NCPC). Telle est l'hypothèse tranchée par la Cour de cassation dans un des deux arrêts du 2 mai 2004 : elle avait trait à l'illégalité d'une décision d'un juge d'appui étatique, tenu d'appliquer la loi, en l'espèce l'article L 621-40 ancien du Code de commerce. Le tribunal arbitral n'a donc pas été constitué.

25. Il en va tout autrement dans un arbitrage institutionnel au sens de l'article 1455 NCPC. La convention des parties renvoie notamment à un règlement qui fait leur loi, en l'espèce le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale en vigueur au 1er janvier 1998. Conformément à l'article 1(2) de ce règlement, « la Cour ne tranche pas elle-même les différends. Elle a pour mission d'assurer l'application du règlement. […] ». La Cour n'étant ni arbitre, ni juge, lorsqu'elle décide qu'un arbitrage aura lieu et se prononce sur la composition du tribunal arbitral, elle prend une décision de nature administrative, non motivée et qui n'est susceptible d'aucun recours. Si, comme en l'espèce, « une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l'existence, à la validité ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien-fondé de ce ou ces moyens, que l'arbitrage aura lieu si, prima facie, elle estime possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le règlement. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral de prendre toute décision sur sa propre compétence […] » (art. 6(2) du règlement).

26. En outre, le règlement d'arbitrage s'applique en principe aux arbitrages internationaux, mais aussi aux arbitrages nationaux, dès lors qu'il existe une convention d'arbitrage attribuant compétence à la Chambre de commerce internationale (art. 1(1) in fine). Dans le cadre du contrat qui la lie aux parties qui ont adhéré au règlement, il est exclu que la Cour internationale d'arbitrage aille au-delà de l'examen prima facie de l'existence d'une clause d'arbitrage CCI. A l'inverse d'une juridiction étatique, il ne lui appartient pas de rendre une décision motivée qualifiant un arbitrage de national ou d'international (si tant est que cette distinction existe dans le droit procédural applicable), de statuer sur l'arbitrabilité du litige ou sur la nullité - manifeste ou non - d'une clause arbitrale, comme sur tout moyen de défense qu'une partie pourrait tirer, à quelque titre que ce soit, de dispositions nationales d'ordre public existant, par exemple, en matière de procédures collectives.

27. En l'espèce, la Cour internationale d'arbitrage, qui n'est pas un juge d'appui au sens de l'article 1444 NCPC, mais « l'organisme d'arbitrage attaché à la CCI » (art. 1(1) du règlement), a régulièrement procédé à la désignation d'un arbitre unique, sur la proposition du comité national belge (cette désignation n'est d'ailleurs pas remise en cause par les défendeurs : voy. leur mémoire en réplique, p. 6, dernier par.).

28. Il appartient donc à l'arbitre régulièrement désigné de statuer sur sa propre compétence sensu lato, celle-ci n'étant pas limitée à l'examen de la validité de la clause compromissoire. Comme l'ont écrit MM. P. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldmann dans leur « Traité de l'arbitrage international », Litec, Paris, 1996, p. 413, n° 656 : « Le fait que les principaux règlements d'arbitrage affirment le principe de compétence-compétence n'est qu'une manifestation supplémentaire de sa large reconnaissance mais, d'un strict point de vue de technique juridique, n'ajoute rien. Un règlement, qui n'a d'autre valeur que la volonté des parties, ne peut en effet donner aux arbitres plus de droits que les ordres juridiques compétents ne permettent de leur en conférer. » Le tribunal arbitral puise ce droit dans l'article 1466 NCPC qui lui permet de statuer le premier sur la validité et les limites de son investiture, sous le contrôle ultérieur des juridictions étatiques.

29. Le tribunal arbitral constate que la procédure de vérification de la créance [du demandeur] est toujours en cours : appel a été interjeté par la demanderesse […] contre l'ordonnance […] du juge commissaire disant qu'il n'y a pas lieu de convoquer les parties pour être entendues avant qu'il ne soit statué sur le sort de la déclaration de créance n° 61, et rejetant en sa totalité la créance déclarée par [le demandeur] au redressement judiciaire [du défendeur n° 1] pour un montant de […] à titre chirographaire. Cet appel est actuellement pendant devant la cour d'appel de […] Il en résulte qu'en l'état, le tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître du présent litige, son investiture n'étant pas valide.'

1
Cet article a été remplacé à partir du 1er janvier 2006 par l'article L 622-21du Code de commerce, mais il s'applique toujours aux procédures antérieures et donc au présent litige (art. 191 de la loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-845 du 26 juillet 2005).

2
Pour A. Lienhard, cette double intervention de la chambre commerciale « sonne comme la restauration, mais sans excès, de l'autorité du droit des « faillites », traditionnelle en la matière, quoi que souvent regardée comme un impérialisme », ibidem, p. 1733.

3
Voy. par exemple les considérations de MM. A. Mourre, ibidem, p. 108, et Th. Clay, ibidem, p. 3185.

4
Ou de commerce, si la convention l'a expressément prévu